3 просмотров
Рейтинг статьи
1 звезда2 звезды3 звезды4 звезды5 звезд
Загрузка...

Биллинг как доказательство в суде

Адвокат, биллинг телефонных переговоров более чем за два года которой был истребован судом, обратилась в ЕСПЧ

Как стало известно «АГ», Европейский Суд зарегистрировал жалобу адвоката Ольги Балабановой на нарушение ее прав истребованием российским судом биллинга ее телефонных разговоров за два года в рамках уголовного дела о ДТП. Об этом Страсбургский суд уведомил адвоката АП Краснодарского края Александра Попкова, представляющего интересы заявительницы в ЕСПЧ.

Повод для обращения в ЕСПЧ

Ранее «АГ» сообщала о том, что 21 декабря 2018 г. судья Климовского городского суда Московской области Борис Синицын вынес постановление об истребовании у оператора связи данных телефонных переговоров адвоката АП Московской области Ольги Балабановой и ее супруга. Такие сведения были истребованы в рамках рассмотрения уголовного дела о ДТП, возбужденного в отношении адвоката по ч. 1 ст. 264 УК РФ (нарушение правил дорожного движения и эксплуатации транспортных средств), где ее супруг выступает свидетелем по делу.

«В ходе рассмотрения уголовного дела в целях выяснения обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения уголовного дела, проверки представленных сторонами доказательств, в том числе проверки доводов подсудимой Ольги Балабановой о невиновности в совершении инкриминируемого преступления, возникла необходимость в получении из ПАО “МТС” информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», – отмечалось в постановлении судьи. Были истребованы данные о входящих и исходящих звонках, СМС-сообщениях адвоката с указанием их времени, местоположения, продолжительности за период с 1 октября 2016 г. по 18 декабря 2018 г. В отношении ее супруга данные запрашивались за период с 30 ноября 2016 г. по 18 декабря 2018 г.

В тот же день судья направил письмо начальнику УМВД России по городскому округу г. Подольска с просьбой оказать содействие в получении запрошенных сведений по телефонным переговорам.

Действия адвоката в защиту своих профессиональных прав

Как сообщала ранее в комментарии «АГ» Ольга Балабанова, она узнала о наличии такого документа лишь 9 января при ознакомлении с материалами уголовного дела, поскольку судья вынес постановление вне судебного заседания – без извещения сторон и без постановки вопроса на обсуждение. По словам адвоката, помимо гражданской и уголовной практики у нее имеется узкая специализация – электоральная юриспруденция, касающаяся процедуры выборов: «Здесь все “очень тонко” и конфиденциально, особенно если речь идет о кандидатах, относящихся к оппозиции».

Статья в тему:  Какие дела не относятся к исключительной подсудности российских судов

Адвокат уведомила о произошедшем АП Московской области, поскольку под угрозой оказалась адвокатская тайна ее доверителей. В своем обращении от 10 января адвокат сообщала о том, что период, который интересует суд, выходит за рамки юридически значимого. Она подчеркнула, что суд не конкретизирует, для каких целей и какие сведения его интересуют, какие юридически значимые обстоятельства он может установить, обладая информацией обо всех абонентских соединениях адвоката.

14 января Адвокатская палата Московской области направила адвокату письмо, в котором указывалось, что данные телефонных соединений, содержащие личную и адвокатскую тайну, могут быть затребованы судом только в том случае, если эти сведения являются доказательствами по уголовному делу, отвечающими требованиям относимости. При этом требование процессуального законодательства об обоснованности и мотивированности судебных постановлений (включая промежуточные) предполагает указание в процессуальных документах тех обстоятельств, которые могут быть подтверждены истребуемыми доказательствами.

«В представленном Вами постановлении судьи Климовского суда Московской области от 21 декабря 2018 г. указание на то, чем определяется относимость истребованных судом сведений, составляющих охраняемую законом тайну, отсутствует, что может указывать на злоупотребление судом предоставленными ему процессуальными полномочиями, – отмечалось в документе. – Вместе с тем особый статус судьи, рассматривающего дело, определяет возможность обжалования его действий только в порядке, предусмотренном процессуальным законом. В данном случае – путем подачи апелляционной жалобы на приговор суда или иное итоговое постановление суда по делу. Иное может рассматриваться как непроцессуальное давление на суд».

Впоследствии Ольга Балабанова подала апелляционную жалобу на постановление судьи и заявила ему отвод. Она также ходатайствовала о приостановлении исполнения постановления судьи до его апелляционного рассмотрения. Защиту Ольги Балабановой в Климовском и Московском областном судах осуществляла адвокат АП Ростовской области Росита Тулян.

Дальнейшее развитие событий

Как следует из жалобы в ЕСПЧ (имеется у «АГ»), суд отказал в удовлетворении ходатайства адвоката об отводе судьи. Свой отказ суд обосновал тем, что Ольга Балабанова является подсудимой, ее адвокатский статус был преодолен еще в стадии предварительного расследования и в отношении нее процессуальные действия производятся в общем порядке, предусмотренном уголовно-процессуальным законом. Впоследствии Мособлсуд фактически отказал в рассмотрении апелляционной жалобы, указав, что окончательное процессуальное решение по уголовному делу в отношении заявительницы еще не принято.

В жалобе в ЕСПЧ также сообщается, что 26 февраля начальник отдела уголовного розыска отдела МВД по г. Подольску представил в Климовский городской суд на компьютерном диске запрошенную судом информацию о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, включая телефон Ольги Балабановой. «Какие-либо сведения о порядке и способе получения отделом полиции информации у трех операторов мобильной связи, сопроводительные письма от провайдеров в суд не представлены и в материалах дела отсутствуют», – указано в документе.

Таким образом, правоохранители представили сведения о 359 541 соединении адвоката с указанием телефона собеседника, даты, времени и длительности разговора, а также географического местонахождения Ольги Балабановой. В ходе судебного разбирательства суд по собственному усмотрению исследовал часть таблиц детализации и приобщил их к материалам дела вместе с диском. При этом суд частично отказал в исследовании соединений, о которых ходатайствовала защита.

Статья в тему:  Как собрать характеристику от соседей в суд

Защита адвоката также безуспешно ходатайствовала об исключении недопустимых доказательств в виде истребованной судом информации о телефонных соединениях заявительницы. В обоснование своих доводов она, в частности, ссылалась на совокупность следующих факторов:

  • фактическое представление сведений не от провайдеров сотовой связи, а от отдела полиции;
  • чрезмерно длительный период истребования информации;
  • отсутствие обоснования судом цели истребования таких сведений;
  • необоснованное вмешательство в институт адвокатской тайны.

Тем не менее судья отказал в удовлетворении ходатайства, мотивируя это тем, что адвокатской тайны не существует в отношении привлеченного к уголовной ответственности адвоката.

25 марта суд признал Ольгу Балабанову виновной и освободил ее от уголовной ответственности ввиду истечения сроков давности. Впоследствии апелляция оставила в силе обвинительный приговор суда первой инстанции. В жалобе в ЕСПЧ отмечено, что адвокат так и не получила постановление апелляции.

Позиция заявительницы

В жалобе в Европейский Суд отмечено, что российские власти путем истребования, получения и использования в открытом судебном заседании обширных сведений о телефонных соединениях и местонахождении Ольги Балабановой осуществили незаконное и несоразмерное целям правосудия вмешательство в ее право на уважение частной жизни. Тем самым они нарушили ст. 8 (право на уважение частной и семейной жизни) Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

«Европейский Суд последовательно отмечал, что ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод позволяет предоставить повышенную защиту сведениям, составляющим адвокатскую тайну. Такая защита основывается на признании фундаментальной в демократическом обществе роли адвоката представлять сторону в судебном процессе. Эта важнейшая задача адвоката не может быть выполнена в отсутствие со стороны последнего гарантии сохранения конфиденциальности сведений, сообщенных доверителями. Убежденность доверителя в сохранении конфиденциальности, необходимой для выполнения адвокатом упомянутой задачи, имеет огромное значение. От сохранения конфиденциальности опосредованно зависит также реализация права каждого на справедливое судебное разбирательство, в том числе право обвиняемых не свидетельствовать против самих себя. А адвокатская тайна, налагая преимущественно на адвокатов определенные обязательства, подлежит специальной защите в соответствии с приведенной статьей», – отмечено в жалобе.

По мнению заявительницы, хотя ст. 8 Конвенции защищает конфиденциальность всей переписки между отдельными лицами, она обеспечивает «усиленную защиту» для обмена сообщениями между адвокатами и их доверителями, поскольку адвокаты не смогут защитить последних, если их общение не будет конфиденциальным.

Как следует из жалобы, российскому суду было достоверно известно о наличии у Ольги Балабановой статуса адвоката и отсутствии взаимосвязи между инкриминируемым общеуголовным преступлением и ее статусом. Следовательно, у него имелась возможность максимально осторожно и разумно предусмотреть серьезные меры по защите адвокатской тайны и соблюдению баланса между обеспечением гарантий конфиденциальности адвокатской деятельности, с одной стороны, и необходимостью справедливого судебного разбирательства по делу, с другой.

«Однако суд принял откровенно необоснованное и произвольное решение: во-первых, постановление вынесено единолично судьей вне судебного заседания и в отсутствие заявительницы и ее защитника. Во-вторых, суд в обоснование принятого решения не привел вообще никаких доводов о необходимости такого вмешательства в адвокатскую тайну и ограничился лишь формулировкой о потребности “выяснения обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения уголовного дела, проверки представленных сторонами доказательств, в том числе проверки доводов (заявительницы) о невиновности”. В третьих, суд в постановлении истребовал сведения за необъяснимо продолжительный период времени – 27 месяцев, то есть более чем за два года», – отмечено в жалобе.

Статья в тему:  Суд кисляка и зуева какая серия

В документе также указано, что суд не самостоятельно запросил и получил истребуемые сведения, а поручил это полиции, которая помимо прочего осуществляла уголовное преследование доверителей адвоката. «Фактически национальный суд организовал и легализовал беспрепятственный доступ сотрудников уголовного розыска к информации о коммуникации и местонахождении адвоката за 27 месяцев», – указано в жалобе в Европейский Суд. По словам заявительницы, в число лиц, которым она оказывает юридическую помощь, входят государственные чиновники, оппозиционные политики, журналист и сотрудники системы МВД. Разглашение конфиденциальных сведений об их обращениях и взаимодействии с адвокатом может повлечь необратимые и крайне неблагоприятные последствия для них.

Кроме того, Ольга Балабанова указала на нарушение ее прав в соответствии со ст. 13 (право на эффективное средство правовой защиты) Конвенции, в связи с тем что национальные суды уклонились от своевременного рассмотрения ее апелляционной жалобы на вынесенное судебное постановление.

Комментарии адвоката и ее представителя

В комментарии «АГ» адвокат Ольга Балабанова пояснила, что само ДТП произошло в 2016 г., а уголовное дело по ч. 1 ст. 264 УК РФ было передано в суд в декабре 2017 г. «Я отказалась от прекращения производства по делу в связи с истечением срока давности и настаивала на оправдательном приговоре. После этого судья втайне от других участников процесса направил просьбу в МВД оказать содействие в раскрытии информации о моих абонентских соединениях с привязкой к месту дислокации абонента за период, который значительно превышал юридически значимый», – пояснила она.

По словам адвоката, сотрудники МВД обратились в соответствии с Законом об ОРД к оператору МТС и получили ее абонентские соединения. «Сторона защиты заявляла о недопустимости разглашения всех сведений о соединениях адвоката, поскольку они позволяли по телефонным номерам идентифицировать абонентов, а также места встреч с абонентами – доверителями адвоката. При этом необходимость запроса информации не была мотивирована. Я сразу поставила своих доверителей в известность о запросе, многие высказали свои возражения, так как хотели бы скрыть факт обращения ко мне – в первую очередь сотрудники правоохранительных органов, политики», – отметила Ольга Балабанова.

Она добавила, что сведения о соединениях поступили в суд на диске без сопроводительного письма от МТС: «На одном диске были объединены как мои соединения, так и соединения ряда свидетелей (хотя по каждому субъекту направлялся отдельный запрос). То есть в МВД данные получили предварительную обработку до направления их в суд». Адвокат добавила, что в суде все абонентские соединения, вопреки позиции стороны защиты, были исследованы, но значительная их часть не была положена в основу приговора и выводов суда, который так и не объяснил цель получения информации сверх необходимого.

Статья в тему:  Когда взыскание ущерба с виновного работника осуществляется судом

По мнению заявительницы, до подачи жалобы в ЕСПЧ внутригосударственные средства защиты были исчерпаны. «Строить прогнозы относительно результатов рассмотрения дела в ЕСПЧ я не буду. Приведенная нами правовая позиция весьма убедительна, ее представление осуществляет опытный адвокат Александр Попков, специализирующийся на защите в Европейском Суде», – резюмировала Ольга Балабанова.

В свою очередь, адвокат Александр Попков отметил важность обособленного рассмотрения ЕСПЧ вопроса грубого вмешательства судом в адвокатскую тайну – без разбирательства в обстоятельствах уголовного преследования адвоката. «Ведь судья по делу о ДТП по собственной инициативе и вообще без какого-либо обоснования истребовал сведения о телефонных звонках, сообщениях и местонахождении телефона адвоката более чем за два года. А когда защита заявила о незаконности таких действий, то судья заявил, что “адвокатский иммунитет преодолен в момент возбуждения уголовного дела”. При этом суд второй инстанции совсем проигнорировал и не рассмотрел отдельную апелляционную жалобу на постановление суда об истребовании телефонного биллинга», – пояснил он.

По словам адвоката, российские суды явно нарушили не только ст. 8, но и ст. 13 Конвенции, поскольку у адвоката отсутствовала возможность эффективно приостановить и обжаловать незаконное решение суда. «Такое нарочитое пренебрежение или непонимание судьями института адвокатской тайны подрывает основы нашей профессии и в случае дальнейшего распространения подобной практики грозит разрушением и без того шатающейся системы российского правосудия», – предостерег Александр Попков.

Переписка в мессенджере как средство доказывания в суде

Благодаря широкому распространению таких электронных средств коммуникации, как мессенджеры (Viber, Skype, Telegram, WhatsApp, ICQ), появилась возможность вести с их помощью не только частную переписку, но и направлять юридически значимые сообщения. Например, согласовывать условия сделки, уведомлять о получении товара или изменении реквизитов стороны договора и т.д.

Статус переписки в мессенджере среди средств доказывания

В силу ч. 1 ст. 178 ГПК к доказательствам относятся любые сведения о фактах, входящих в предмет доказывания, полученные в результате использования средств доказывания в установленном ГПК и иными законами порядке.

Согласно ч. 1 ст. 83 ХПК доказательства по делу представляют собой полученные в соответствии с ХПК и иными законодательными актами сведения. На их основании суд определяет наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иных обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела.

Перечень средств доказывания открытый, поэтому в качестве доказательства могут использоваться любые материалы, которые отвечают критериям относимости, допустимости и достоверности .

ГПК и ХПК не выделяют электронную переписку в мессенджере в качестве отдельного средства доказывания. Процессуально ее можно отнести к иным документам и материалам либо к другим носителям информации .

Судебная практика по спорам, в которых представлялась переписка в мессенджере

Анализ практики разрешения гражданских и экономических споров белорусскими судами показывает, что они принимают переписку в мессенджерах в качестве доказательства по делу.

Переписка в Viber

Статья в тему:  Место постройки судов как называется

1. К. подала иск о признании О. утратившей право пользования жилым помещением. Суд своевременно и в надлежащей форме известил О. по Viber о времени и месте разбирательства дела. В переписке О. объяснила причины неявки в судебное заседание .

2. Суд первой инстанции рассмотрел дело об административном правонарушении по ч. 3 ст. 24.10 КоАП. Отсутствуя по месту жительства, К. тем самым препятствовала С.
в общении с ребенком. При этом суд оставил без внимания, что К. заблаговременно известила С. о возможности встречи с дочерью на центральном входе в парк. Это следовало из распечатки переписки в Viber. Однако из той же переписки следовало, что С. настаивал на своих условиях общения с ребенком. Он принципиально хотел встретиться с дочерью по месту ее жительства .

3. В ходе осмотра установленной на мобильном телефоне программы Viber суд зафиксировал переписку владельца телефона с абонентом «Сигареты». Хозяин телефона предложил абоненту приобрести сигареты определенной марки. Стороны оговорили стоимость одного короба, способы доставки, условия последующей реализации. Сигареты этой марки органы расследования обнаружили в гараже гражданина Б. .

4. Суд рассмотрел дело о взыскании заработной платы, компенсации за неиспользованный отпуск, среднего заработка за задержку расчета. При этом суд принял во внимание переписку между истицей и директором общества по Viber в день увольнения истицы. Директор угрожал ей увольнением по статье и иском в суд. В ответе истица потребовала выдать ей документы и расчет, указав, что в противном случае сама обратится в суд .

Переписка в Skype

1. Суд рассмотрел спор о взыскании основного долга по договору международной купли-продажи. В переписке по Skype работник ответчика — свидетель Б. 23.12.2014 заявила действовавшему по поручению и в интересах истца свидетелю Н. о наличии при выгрузке серьезной проблемы, не отраженной в международной накладной. Свидетель Н. предложил вызвать сюрвейера, но ответа не получил .

2. Контролирующий орган доначислил обязательные платежи, поскольку заявитель в учете в проверяемом периоде отразил поступление товароматериальных ценностей на основании не соответствовавших действительности первичных учетных документов. Указанные контрагенты заявителя в этих хозяйственных операциях не участвовали. Такой вывод контролирующий орган сделал на основании ряда доказательств, в том числе данных программы Skype .

Отметим, что переписку в мессенджерах в последнее время суды часто используют при рассмотрении уголовных дел. Так, вышестоящий суд указал, что суд первой инстанции обоснованно признал содержание переписки в Viber и Telegram доказательством желания обвиняемого сбыть имевшееся у него при задержании психотропное вещество .

Использование переписки в мессенджере как доказательства в суде

В соответствии с ч. 2 ст. 241 ГПК, ч. 3, 4 ст. 108 ХПК суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также их достаточность и взаимную связь в совокупности.

Суд признает доказательство достоверным, если при его исследовании, сопоставлении с другими доказательствами установит, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Таким образом, чтобы суд признал переписку в мессенджере надлежащим доказательством, нужно, чтобы она позволяла установить отправителя, адресата, дату и время отправки и информацию о получении. Тогда эту информацию можно будет расценивать как относимые, допустимые и достоверные доказательства.

Статья в тему:  Хамовнический суд как добраться

Чтобы установить данные обстоятельства, можно предпринять следующие действия.

1. Обратиться к нотариусу, чтобы он произвел осмотр переписки из мессенджера, составил и удостоверил протокол осмотра.

Согласно п. 1, 2 ст. 111 Закона от 18.07.2004 N 305-З «О нотариате и нотариальной деятельности» до возбуждения дела в суде общей юрисдикции нотариус обеспечивает письменные доказательства, если у лица есть причины полагать, что эти доказательства впоследствии будет невозможно или затруднительно представить.

В порядке обеспечения письменных доказательств нотариус производит их осмотр. Доказательства представляет лицо, которое обратилось за совершением нотариального действия. В их число входит в том числе общедоступная информация, записанная буквами либо выполненная в форме цифровой, графической записи, размещенной в сети Интернет.

Результаты осмотра письменного доказательства нотариус фиксирует путем составления протокола осмотра. В нем отражается не только содержание сообщения (текст), но и иные данные (номер телефона, дата и время и т.п.).

2. Подтвердить факт получения и прочтения сообщения иной стороной с использованием функции подтверждения прочтения.

Во многих мессенджерах при отправке сообщения у отправителя в окне переписки появляется отметка «Доставлено», а при прочтении — отметка «Просмотрено».

3. Подать ходатайство об истребовании у компании — правообладателя мессенджера сведений о достоверности представленной переписки .

Головные офисы таких компаний находятся за пределами Республики Беларусь, иначе говоря, вне юрисдикции белорусских судов. Поэтому, вероятнее всего, откажутся отвечать на их судебные запросы.

4. Подать ходатайство об истребовании у оператора мобильной связи информации о принадлежности конкретным лицам телефонных номеров, с использованием которых велась переписка в мессенджере .

Большинство мессенджеров для авторизации пользователя используют привязку аккаунта к определенному мобильному телефонному номеру. Поэтому оператор может подтвердить, что телефонный номер, которым пользовалась другая сторона при переписке, принадлежит определенному лицу.

5. Представить в суд консультацию специалиста и вызвать его на допрос . Специалист может исследовать вероятность технического вмешательства в гаджет, с которого велась переписка.

6. Подать ходатайство о проведении компьютерно-технической экспертизы . Она позволит подтвердить достоверность представленной в мессенджере переписки, дату и время отправки, факт отправки с определенного устройства и т.д.

Таким образом, при соблюдении определенных требований переписка в мессенджере может стать эффективным средством доказывания при рассмотрении гражданских и экономических споров.

СМС и переписка в мессенджерах как доказательство в суде по гражданским и арбитражным делам

Долгое время вопрос о возможности использования в суде переписки по СМС либо в мессенджерах (What’s App, Viber, Telegram и т.д.) являлся дискуссионным, однако к настоящему времени позиция судов вполне сформировалась: переписка в принципе может использоваться в доказывании.[1]

Обновленная редакция ч. 1 ст. 71 ГПК РФ[2] отнесла материалы, полученные в том числе с помощью информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», либо выполненные иным позволяющим установить достоверность документа способом, то есть подход, заложенный ранее в ст. 75 АПК РФ (тоже о письменных доказательства) был перенесен и в гражданский процесс (теперь АПК РФ вышел даже более консервативным).

Статья в тему:  Как примириться в суде

В связи с этим, наибольшую актуальность приобретает не сам по себе вопрос о том, можно ли в принципе использовать такую переписку в качестве доказательств, а то, каким образом оптимально использовать её. Иным словами, как оформить эти доказательства?

Представляется, что основных варианта у нас два: обеспечение доказательств у нотариуса, либо самостоятельное закрепление доказательств.

Обеспечение доказательств у нотариуса.

Такой вариант представляется предпочтительным. Обеспечение доказательств производится нотариусом в порядке ст.ст. 102 – 103 Основ законодательства о нотариате[3] В данной ситуации нотариус фактически выполнит функции суда, осмотрит телефон, и составит протокол. Этот протокол будет соответствовать всем формальным требованиям как доказательство, соответственно, дальнейшее будет зависеть: а) от полноты содержания этого доказательства и б) от того, сможете ли вы доказать остальные имеющие юридическое значение обстоятельства (например, принадлежность номера абонента конкретному лицу).

Недостатком этого способа является лишь его относительная дороговизна (в сравнении с обеспечением доказательства самостоятельно, которое, само собой, бесплатно), и хлопотность (необходимо идти к нотариусу, извещать стороны, и так далее – в последний момент сделать не удастся).

Однако, все эти «неудобства» полностью компенсируются самим фактом того, что вопрос формы доказательств у суда точно никаких сомнений не вызовет. Тем более, что с 01.01.2015 г. обеспечивать доказательства можно даже если дело уже находится в суде (т.е. подали иск и тут же к нотариусу – теперь так можно).[4]

Самостоятельное оформление.

Здесь жестких правил нет, поэтому каждый выходит из положения как может. Некоторые делают т.н. «скриншоты» и заверяют их (а иногда даже не заверяют, а просто предоставляют суду – чаще такое можно встретить в гражданских делах в суде общей юрисдикции). Другие печатают текст сообщений на бумаге, называют его «акт осмотра» или «распечатка», и предоставляют в таком виде суду (актуально для т.н. «обычных» телефонов, «не-смартфонов»). Однако, в любом случае суду необходимо будет представить непосредственно сам телефон с перепиской. Без него доказательственная сила ваших «распечаток» и «скриншотов» стремится к нулю. И тут мы осознаем самое главное слабое место такого способа оформления доказательств. Что если телефон будет утерян, либо из памяти удалятся (по любой причине, будь то вирус, ошибка пользователя, и т.д.) сообщения? Ответ прост. Доказательств у вас, вероятнее всего, больше не будет. Соответственно, экономя на нотариусе, мы рискуем остаться ни с чем.

Более того, в некоторых случаях такие самодеятельные доказательства суд может и не принять в принципе, как это случилось при вынесении Постановления Арбитражного суда Уральского округа от 18 ноября 2016 г. N Ф09-9930/15 по делу N А50-7834/2015, где было отмечено, что суд не принимает «таблицы вызовов по телефону (не заверенные оператором связи), фотоснимки смс переписки (не заверенные оператором связи)».

Нюансы использования.

Однако, мало доказать наличие СМС-переписки (а равно и переписки в мессенджере). Принимать-то суд её принимает, да вот возникают сразу два типичных вопроса. Первый: а как доказать, что именно этот номер принадлежит именно тому лицу, о котором идет речь?

Статья в тему:  За что порошенко подал в суд на россию

Здесь есть несколько вариантов.[5] Если сотовый телефон зарегистрирован на нужное вам лицо, достаточно запросить эти сведения у оператора (наряду с другими сведениями, о чем ниже) в порядке истребования доказательств. А если телефон оформлен на иное лицо или на организацию? Тут уже необходимо проявить некоторую изобретательность. В первую очередь, факт принадлежности может следовать из самой переписки (или переписки с другими людьми – например, если отправитель представился). Далее, телефон может быть указан в официальных документах (письмах, договорах, соглашениях) или, на худой конец, на визитках. Не лишним будет сослаться на интернет-сайт, если там есть такая информация (содержание страницы тоже рекомендуется удостоверить у нотариуса). В общем, использовать все доступные способы.

Второй актуальный вопрос – доказать сам факт передачи сообщений. Другая сторона может оспаривать, что она направляла или получала какие-либо сообщения (например, заявляет, что переписка сфальсифицирована). В случае с СМС это легко проверяется детализацией сообщений (её лучше запросить заранее, во избежание недоразумений). Естественно, переписку лучше соотнести с детализацией еще до процесса с целью выявления возможных фальсификаций.

Лично я предпочитаю оформление таких соотнесений в табличке вроде этой:

Событие по данным оператора

Событие в памяти телефона

11.01.2018 г. 10:12

СМС-сообщение от абонента «Василий Сидоров» с текстом «На работу не выйду, буду увольняться!»

Можно, конечно, воспользоваться любым другим вариантом. В любом случае, суду будет легче дать оценку этим доказательствам и это, возможно, зачтется!

С мессенджерами ситуация несколько сложнее. Операторы фиксируют интернет-трафик, но идентифицировать его как сообщение проблематично. Здесь остается только ссылаться на то, что добросовестность стороны предполагается (ч. 5 ст. 10 ГК РФ) и предложить другой стороне доказать факт фальсификации (как минимум, предоставить данные своего телефона). Скорее всего, простого отрицания другой стороне не хватит. В особо важных случаях возможно пойти путем проведения, например, компьютерно-технической экспертизы, которая, вероятно, установит подлинный либо фальсифицированный характер переписки в мессенджерах.

Содержание не менее важно, чем форма.

И последнее по порядку, но не по значимости, что часто не берется в учет при использовании переписки, является её неполнота. Как все знают, в сообщениях часто используется сокращения, разговорный язык, который при буквальном прочтении может показаться стороннему исследователю неявным. Сами по себе сообщения часто не понятны вне контекста.

Так, в Постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2017 г. N 08АП-13836/16 суд указал, что «Из содержания переписки не следует, какие именно документы, кто и у кого запрашивал, какая именно ситуация является предметом переписки (нет описаны обстоятельства утраты груза, реквизиты судна, капитан, договор и т.п.). Переписка не подтверждает факт передачи груза ответчику». В Постановлении Второго арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2018 г. N 02АП-606/18 отмечено, что «В указанной переписке отсутствуют реквизиты договоров, помещение не индивидуализировано, личность Олега не установлена и не подтверждено материалами дела наличие полномочий у указанного лица действовать от имени и в интересах ООО».

Иным словами, необходимо не только внимательно отнестись к формальному закреплению этого доказательства (предпочтительно у нотариуса), получению дополнительных доказательств факта переписки (у оператора связи), но и доказыванию связи сообщений с фактическими обстоятельствами дела. Здесь помогут показания свидетелей, документы и иные письменные доказательства, и т.д.

Статья в тему:  В какой суд подается жалоба на постановление гибдд

Выводы.

  1. Переписка по СМС или в мессенджерах однозначно может использоваться в доказывании по гражданским делам.
  2. Фиксацию переписки лучше проводить у нотариуса во избежание утраты доказательств в будущем. Переписка, закрепленная «кустарным» способом, является доказательством в суде, но требует предъявление на обозрение суда телефона. Если переписка по каким-то причинам в телефоне не сохранится – собранные доказательства не будут иметь никакого значения.
  3. Помимо оформления переписки как доказательства, необходимо запросить подтверждение факта телефонных соединений и выхода в Интернет у оператора связи.
  4. Содержание переписки необходимо тщательно проанализировать на предмет её доказательственного значения и восполнить пробелы дополнительными доказательствами (показаниями свидетелей, документами, и так далее).

[1] Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13 марта 2017 г. N Ф08-1154/17 по делу N А77-986/2015, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18 ноября 2016 г. N Ф09-9930/15 по делу N А50-7834/2015, Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2018 г. N 02АП-606/18, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2017 г. N 09АП-50243/17, Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 октября 2015 г. N 15АП-17545/15, Апелляционное определение СК по гражданским делам Верховного Суда Республики Татарстан от 06 апреля 2017 г. по делу N 33-5779/2017, Апелляционное определение СК по гражданским делам Краснодарского краевого суда от 07 февраля 2017 г. по делу N 33-3261/2017, Апелляционное определение СК по гражданским делам Свердловского областного суда от 20 мая 2016 г. по делу N 33-8564/2016, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 февраля 2018 г. N 09АП-71125/17, Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 15 декабря 2017 г. N 06АП-6318/17, Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2017 г. N 13АП-12179/17. Во всех указанных случаях суды давали оценку СМС переписке и переписке в мессенджерах, а если и вели речь о её недопустимости, то скорее в контексте конкретных обстоятельств дела (по причине недостоверности или неполноты), чем принципиально.

[2] Изменения внесены Федеральным законом от 23 июня 2016 г. N 220-ФЗ и вступают в силу с 01.01.2017 г.

[3] Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-I

[4] Федеральный закон от 29 декабря 2014 г. N 457-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

[5] Вариант, когда другая сторона сама признает этот факт, здесь не рассматриваем. Если так – нет проблемы!

Биллинг в уголовном деле

Пошел на дело, оставляй телефон дома!

Совершено преступление, но никто ничего не видел. Как доказать, что обвиняемый там был? Конечно, по месту нахождения телефона!

Одним из методов доказать, что человек находился в том или ином месте, следователи используют сведения о местоположении телефонного аппарата относительно базовой станции. Среди обывателей это называется «билинг».

Что такое базовая станция? Это вышка сотового оператора. Вы такие видели. Ее координаты на карте известны, она никуда не двигается. Относительно нескольких вышек можно вычислить точное местоположение телефона абонента.

Статья в тему:  Как организована работа суда субъекта федерации

Сказано – сделано! Сотовый оператор (МТС, Билайн, Мегафон и т.д.) выдаст широту и долготу места нахождения сотового телефона объекта и, считай, доказано, что тот или иной человек там был.

Однако, не все так просто.

Что же нужно, чтобы получить такие данные?

Для начала нужно сказать, что сведения от сотового оператора может получить только следователь или оперативные сотрудники. Простому смертному такие сведения не предоставят.

Согласно ст. 186.1 УПК РФ если только имеются доказательства того, что информация о соединениях будет иметь значение для расследуемого уголовного дела, следователь имеет право запросить биллинг. Запрашивается такая информация строго через суд.

Что получается? Следователь должен пойти к судье, предоставить ему доказательства того, что есть подозрения, что данный человек находился на месте преступления.

И если суд посчитает его доводы обоснованными, выдает постановление для определения местоположения телефонного аппарата относительно базовой станции.

С этим постановлением следователь бежит к сотовому оператору и где-то в течение месяца ему дадут ответ.

  • Превращаю неуверенные объяснения клиента в реальную, мощную и подтверждённую фактами защитную позицию по делу.
  • Возможна оплата в рассрочку.
  • Есть вопросы? Звоните по телефону 8-916-061-64-01 или оставьте заявку, я вам перезвоню в ближайшее время.

Строго говоря, следователь может запрашивать информацию о месте нахождения телефона в любом случае, если эта информация имеет значение для уголовного дела.

Например, адвокат запрашивает у следователя сведения о месте нахождения свидетеля или понятого.

В этом случае следователь через суд запрашивает такую информацию по просьбе (ходатайству) адвоката, который участвует в уголовном деле.

Как бывает нужен биллинг по делам о наркотиках, когда нужно доказать нахождение тех или иных лиц в том или ином месте. Например, местонахождение подставных понятых.

А можно ли определить, где был человек?

Сотовые операторы говорят, что можно, но при определенных условиях. Во-первых, нужен номер телефона, по которому будем искать место.

Во-вторых, чтобы точно определить где находился телефон нужно чтобы с аппарата был совершен звонок или отправлено смс.

Ведь пока телефон молчит, его местонахождение не отслеживается и не записывается в архив. Ведь нас интересует только тот случай, когда уже все произошло и следователь обращается к сотовому оператору за прошлый период.

Говорят, что в режиме реального времени можно отследить включенный смартфон.

Но мы ведем речь о том, что уже было. Представляете, сколько телефонов в городе и по стране? Ни один оператор связи не будет записывать его координаты передвижения в режиме реального времени просто так. А вот при наличии звонка или смс — вполне!

Этим как раз и пользуются правоохранительные органы.

Отсюда вывод. Определить за прошлый период, где был человек с телефонным аппаратом можно только в том случае, если он им пользовался.

Источники:

http://www.advgazeta.ru/novosti/advokat-billing-telefonnykh-peregovorov-bolee-chem-za-dva-goda-kotoroy-byl-istrebovan-sudom-obratilas-v-espch/

Переписка в мессенджере как средство доказывания в суде

http://zakon.ru/blog/2018/7/17/sms_i_perepiska_v_messendzherah_kak_dokazatelstvo_v_sude_po_grazhdanskim_i_arbitrazhnym_delam

http://uadvokat.ru/osobennosti-natsionalnogo-sledstviya/billing-v-ugolovnom-dele/

Ссылка на основную публикацию
Статьи c упоминанием слов:
Adblock
detector